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Edição 158 > Dois debates jurídicos sobre a Vaza-jato

Dois debates jurídicos sobre a Vaza-jato

O recente vazamento de conversas sigilosas, realizadas via Telegram, de agentes públicos vinculados à operação Lava-Jato (com destaque para o então juiz Sérgio Moro e procuradores do Ministério Público Federal) trouxe a baila dois interessantes debates jurídicos com relação ao uso de tais informações. O primeiro debate é sobre a legalidade da divulgação de tais conversas particulares pelos meios de comunicação. O segundo refere-se à legalidade do uso de tais informações como meio de provas criminais.

A Direito de Comunicação

A discussão sobre a legalidade da divulgação das conversas da Lava-Jato pelos meios de comunicação é antes de tudo um debate do Direito Constitucional, pois envolve direitos fundamentais, seus limites e colisões.

A atividade jornalística é o exercício do que Vidal Serrano¹ chama Direito de Comunicação, ou seja, o uso dos meios de comunicação de massa para exercer o Direito de Opinião², o Direito de Expressão³ e o Direito de Informar⁴ (em especial este último). Tal atividade é protegida por diversas disposições constitucionais, conforme exporemos a seguir.

A Constituição Federal reconhece o direito à livre expressão do pensamento (CF, art. 5º, IV)⁵, seja opinião, atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5º, IX)⁶. Trata-se do “valor da indiferença”, que obriga o Estado a ser neutro diante de tal manifestação e a proteger o exercício dessa liberdade por qualquer cidadão. Em suma, se qualquer pessoa (pública ou privada) impedir o livre exercício do Direito de Opinião e Expressão de um cidadão, o Estado é obrigado a intervir e proteger o exercício de tais liberdades (mesmo que tal opinião ou atividade seja contrária ao próprio Estado ou Governo, dentro dos limites constitucionais).

Além de reconhecer a liberdade de expressão do cidadão, o que por si só já constituiria uma limitação a atuação estatal (proibindo o Poder Público de interferir ou prejudicar o exercício de tal direito), no caso do Direito de Informar a Constituição, o constituinte optou por formular expressamente tal vedação. Assim, o Estado não pode estabelecer qualquer restrição (exceto às constitucionais) ao exercício da comunicação social (CF, art. 220, “caput”)⁷, sendo inconstitucional a criação de qualquer lei “que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística” (CF, art. 220, §1º)⁸, sendo “vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (CF, art. 220, §2º)⁹ e resguardado o sigilo da fonte da informação (CF, art. 5º, XIV)¹⁰ .
Por outro lado, é importante ressaltar que o exercício de tais direitos e liberdades não é de forma alguma absoluto¹¹. Como pontuado nos próprios artigos citados, a própria Constituição estabelece as limitações à liberdade de comunicação, entre elas a vedação ao anonimato (CF, art. 5º. IV), o direito de resposta e a indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5º, V) e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (CF, art. 5º X). Como se vê, estas três restrições estão interligadas, de modo que o exercício da livre manifestação de pensamento não pode ser anônima, de modo a garantir que as vítimas de eventuais violação a suas intimidade, privacidade, honra ou imagem possam ser indenizadas e ter garantido o direito de resposta.

Sendo assim, um dos maiores debates da moderna hermenêutica constitucional dedica-se a elaboração de métodos e procedimentos para identificar os limites dos Direitos Fundamentais protegidos pela Constituição. Conforme ensina Ronald Dworkin¹², as normas podem ser classificadas em duas espécies distintas: as Normas-Regra e as Normas-Princípio¹³. O que diferencia essas duas espécies normativas é a forma de aplicação, pois, enquanto as normas-regra são mandados definitivos e aplicadas na modalidade “tudo-ou-nada”, as normas-princípio contém uma dimensão de peso que permite sua aplicação ponderada (segundo Robert Alexy¹⁴, as normas-princípio são mandados de otimização, devendo ser aplicados mediante ponderação).

As normas-regra são sempre aplicadas ou não (all-or-nothing): se a regra for válida para aquela situação, então será integral e obrigatoriamente aplicada; enquanto uma norma-regra somente não será aplicável, quando não for válida para aquela situação. Diferente é a situação das normas-princípio, que são sempre aplicadas, porém nem sempre com sua integral carga.

Deste modo, havendo conflito entre regras distintas, apenas uma prevalecerá (pois apenas uma delas será válida para aquela situação); enquanto na colisão entre princípios, todos poderão ser válidos, mas serão aplicados ponderadamente. Além disso, existe uma terceira possibilidade de conflito entre normas, que é a colisão entre uma norma-regra e uma norma-princípio. Para esta situação, Virgílio Afonso da Silva¹⁵ sugere, à priori, a simples aplicação da norma-regra via subsunção, uma vez que esta já seria o resultado do sopesamento de normas-princípio feito pelo legislador, formalizando uma restrição ao princípio em conflito (cabendo ao Judiciário avaliar sua constitucionalidade, caso se trate de uma norma infraconstitucional).

Podemos resumir este raciocínio no seguinte modelo:

Colisão entre normas-regras: será aplicada integralmente a norma-regra válida para aquela situação, afastando integralmente a(s) outra(s) norma(s)-regra(s);

Colisão entre normas-princípio: os princípios serão “ponderados”, ou seja, aplicados proporcionalmente; e

Colisão entre uma norma-regra e uma norma-princípio: será aplicada a norma-regra.

Feitas estas considerações, passemos a examinar o caso concreto dos vazamentos, ou seja, a legalidade da divulgação, pelos meios de comunicação, das conversas particulares dos procuradores e juízes da Lava-Jato.
Em primeiro lugar, as matérias jornalísticas são devidamente assinadas por seus autores, o que afasta a possível restrição do artigo 5º, inciso IV, da Constituição. Tal inciso possui estrutura de norma-regra, ou seja, é aplicável integralmente ou não é aplicável em absoluto. Uma vez que não é exercido o anonimato, a regra é plenamente satisfeita.

Em segundo lugar, entra a questão de eventual violação da intimidade e privacidade dos procuradores e juízes (CF, art. 5º X). Oras, ainda que as conversas reveladas fossem originalmente sigilosas, todas as matérias do The Intercept divulgaram exclusivamente temas relacionados à atividade profissional dos integrantes da força-tarefa da Lava-Jato, sem qualquer conteúdo de intimidade ou privacidade (ou seja, sequer existe a colisão entre princípios). À título exemplificativo, podemos recordar a revelação ilegal das conversas telefônicas do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva em março de 2016, que continham diversos áudios íntimos e privados, sem qualquer interesse público¹⁶, ou seja, que ensejariam responsabilização dos veículos de imprensa pela divulgação (neste caso, a ilegalidade teria sido cometida pelo então juiz Sérgio Moro, que retirou o sigilo das informações sem poder para tanto, mas também pelos meios de comunicação que não “filtraram as informações” relevantes e divulgaram, indevidamente, a intimidade da família do ex-presidente).

Em terceiro lugar, para abordar a eventual violação da honra ou da imagem dos procuradores e juízes (CF, art. 5º X), é importante diferenciar a divulgação da informação em si (diálogos revelados) e a divulgação de opinião jornalística sobre a informação.

A divulgação da informação em si (a transcrição do diálogo sem opinião), se verdadeira, não importa em qualquer violação à honra ou à imagem dos envolvidos, pois se os fatos não são íntimos e privados, então pertencem à esfera pública da imagem e honra (novamente não há colisão entre princípios). Por outro lado, se os procuradores e juízes puderem comprovar eventual falsificação das informações atribuídas a eles, então poderão exigir o direito de resposta e a indenização por dano material, moral ou à imagem previstos no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal. Neste caso (informações falsas), trata-se de colisão de uma norma-princípio que garante o exercício da atividade jornalística e de uma norma-regra que prevê o direito de resposta e a indenização, prevalecendo a última. No entanto, para apuração de eventual direito de resposta ou indenização, os interessados deverão fornecer todos os elementos possíveis para a produção de provas (uma vez que, se verdadeiros os fatos, não haverá colisão), incluindo a entrega dos celulares para perícia. Ao prejudicar deliberadamente a produção de provas, os envolvidos demonstram falta de lealdade com suas próprias afirmações e impedem que o Poder Judiciário resguarde o direito que eles clamam possuir.

Por sua vez, a opinião formulada sobre os diálogos pode ser ofensiva a honra e a imagem dos procuradores e juízes da Lava-Jato, inclusive porque constitui acusação grave de exercício de crime e desvio funcional. O Código Penal inclusive prevê tipos penais específicos para proteger vítimas de crimes contra a honra, que são a calúnia (imputação falsa de crime) e a difamação (imputação de fato ofensivo à reputação) (a princípio a injúria não se configura neste caso em específico). Ocorre que, tanto no caso da calúnia quanto da difamação, o Código Penal prevê a “exceção da verdade”, ou seja, o acusado de calúnia ou difamação não será condenado se o fato imputado à vítima for verdadeiro (em particular por se tratar de funcionário público e a ofensa estar relacionada ao exercício da função). Em suma, retoma-se a necessidade das vítimas entregaram seus celulares para perícia, uma vez que trata-se de elemento essencial para apurar as infrações criminais eventualmente cometidas pelos jornalistas do The Intercept. Vale contudo observar que, após a perícia dos celulares, pode-se concluir que os diálogos são verdadeiros (ou seja, afastando a questão da informação em si), mas que seu conteúdo não revela crime (ou seja, que um juiz pode livremente aconselhar uma das partes e dirigir operações da Política Federal…). Neste caso, os jornalistas estariam sujeitos às sanções penais citadas, uma vez que a colisão entre uma norma-princípio (direito de opinião) e uma norma-regra (consubstanciadas nos tipos penais de calúnia, difamação e injúria), prevalece a norma-regra.

Em quarto lugar, debatemos a responsabilidade do jornalista sobre a origem das informações. Conforme a principal linha de investigação da Polícia Federal (que curiosamente está subordinada a um dos envolvidos nas divulgações), os diálogos teriam sido obtidos por meio de “hackeamento”, ou seja, a invasão criminosa dos aparelhos celulares e o roubo das informações sigilosas. Sobre esta questão, eclodem diversos outros Direitos Fundamentais, entre eles a presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV) o devido processo legal (art. 5º, LIV), entre muitos outros. Ou seja, a simples suspeita de ser criminosa a origem das informações não justifica qualquer responsabilização dos jornalistas que a utilizaram, cabendo exclusivamente ao Estado provar sua participação naquelas violações. E note-se que, caso haja envolvimento do jornalista com os crimes de invasão, sua punição se daria unicamente com relação a invasão e nunca com relação à divulgação (que está em outra esfera).

Por fim, decorrente do item anterior, um último tema: reflexo ao Direito de Informar do jornalista existe o Direito de Ser Informado do cidadão, que resguarda expressamente o sigilo da fonte da informação (CF, art. 5º, XIV). Sendo assim, mesmo que o jornalista tivesse ciência da origem criminosa das informações, ele continua titular do direito constitucional de divulgá-las, observando as limitações já citadas (neste caso, o sigilo da fonte também possui estrutura de norma-regra, ou seja, prevalece sobre outras normas-princípio).

Uso das conversas sigilosas como provas judiciais

Ainda que a discussão sobre o uso das conversas da Lava-Jato como provas em processos judiciais seja em essência um debate do Direito Processual Penal, também existem fundamentos constitucionais envolvidos. A Constituição Federal é expressa ao determinar que o uso de provas obtidas por meios ilícitos é inadmissível em processos (CF, art. 5º, LVI)¹⁷. Esta mesma vedação também pode ser localizada no Código de Processo Penal, cujo artigo 157¹⁸ também reproduz a inadmissibilidade de provas ilícitas (obtidas em violação a normas constitucionais ou legais) e desenvolve os procedimentos relacionados, como o desentranhamento de tais provas, sua inutilização, bem como a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas (conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada) e as exceções.

Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência pátria, são bastante pacíficas quanto à interpretação destes artigos da Constituição e do Código de Processo Penal, ou seja, ratificam que provas obtidas por meios ilícitos não podem ser utilizadas. No caso concreto da Vaza-Jato, os diálogos transcritos foram obtidos pelo The Intercept de fonte anônima, o que impede a comprovação da licitude dos meios pelos quais foram obtidos (a principal linha de investigação indica que “hackers” invadiram ilegalmente os celulares dos envolvidos e roubaram as informações posteriormente divulgadas). Sendo assim, a origem anônima das conversas impede sua utilização para processar judicialmente os procuradores e juízes da Lava-Jato pelos crimes revelados, inclusive porque não é possível aferir a veracidade delas (e o Direito Brasileiro adota o princípio “nemo tenetur se detegere”, ou seja, que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, conforme interpretação pacífica do artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal)¹⁹.

Apesar do exposto, assim como já citado anteriormente, existem algumas exceções que permitem o uso de provas de origem ilícita. A doutrina e a jurisprudência não são pacíficos com relação às exceções, então nos dedicaremos exclusivamente às que são mais relevantes para o objeto deste artigo. Assim, podem ser admitidas em processo: a prova que puder ser obtida de fonte independente, sem nexo ou vínculo com aquela obtida de forma ilícita (CPP, art. 157, §§ 1º e 2º); e a prova que for à favor do réu.

Esta última exceção em particular é bastante relevante para o debate sobre a Lava-Jato, uma vez que as conversas obtidas supostamente de forma ilícita (ou seja, não podem ser usadas para condenar) revelam conduta totalmente inapropriada por parte do então juiz Sérgio Moro durante a condução do processo contra o ex-presidente Lula. Oras, ainda que não se possa processar Moro, os diálogos podem ser utilizados em favor de Lula para comprovar que o juiz que o condenou era evidentemente suspeito por ter aconselhado as ações do Ministério Público (CPP, art. 254, IV)²⁰.

Conclusões

Enfim, diante do exposto concluímos que:

Não há ilegalidade na divulgação das conversas vazadas da Lava-Jato pelos meios de comunicação (The Intercept, Folha de S. Paulo, Veja, entre outros), uma vez que as matérias jornalísticas foram assinadas e, exceto se comprovada a participação direta dos jornalistas nas ações de invasão dos celulares, eles não podem ser responsabilizados pelas ações dos hackers (inclusive não são obrigados a revelar suas fontes). Além disso, não há violação da intimidade ou privacidade das pessoas envolvidas na divulgação das conversas sigilosas (de modo que não incide a restrição prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal).

Se os fatos divulgados forem falsos, os jornalistas podem ser responsabilizados, em âmbito civil, a conceder direito de resposta e indenização por dano material, moral ou à imagem (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), mas, para tal, os procuradores e juízes da Lava-Jato precisarão entregar seus celulares para perícia (o que não querem fazer). Por outro lado, se tais fatos forem verdadeiros, não haverá qualquer dano à honra ou imagem dos envolvidos.

Os jornalistas do The Intercept podem ser condenados, em âmbito penal, por calúnia e difamação, em duas hipóteses:

• se os fatos divulgados não forem verdadeiros (o que também pressupõe a entrega dos celulares dos procuradores e dos juízes da Lava-Jato para perícia); ou 
• se tais fatos forem verdadeiros, mas não configurarem crime (o que não tem sido a linha argumentativa dos envolvidos, uma vez que os diálogos são bastante eloquentes quanto às ilegalidades cometidas pelos participantes da Lava-Jato).

As informações sigilosas obtidas de forma aparentemente ilícita não podem ser utilizadas para processar criminalmente os envolvidos, porém podem ser utilizadas para comprovar a suspeição do juiz que condenou o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (uma vez que as provas ilícitas são admissíveis “pro reo”).

Antes de encerrar, é impossível deixar de fazer um comparativo entre o caso dos vazamentos atuais (2019), envolvendo integrantes da Lava-Jato, e o caso dos vazamentos praticados pelos integrantes da Lava-Jato em 2016, contra o ex-presidente Lula e seus familiares.

No vazamento realizado em 2016, informações sigilosas e protegidas foram violadas criminosamente por agente público (o então juiz Sérgio Moro), que levantou indevidamente o segredo de justiça estabelecido pela Constituição Federal (CF, art. 5º, X e LII)²¹ e pela legislação (Lei nº 9.296/96, art. 1º)²². Parte das gravações não tinha interesse de prova, ou seja, deveriam ter sido inutilizadas (Lei nº 9.296/96, art. 9º)²³. O agente público Sérgio Moro, ao levantar indevidamente o sigilo daquelas comunicações deveria ter sido processado penalmente por tal crime, cuja pena é de dois a quatro anos e multa (Lei nº 9.296/96, art. 10)²⁴. Os diálogos cujo teor pertencia evidentemente à intimidade e à privacidade do ex-presidente e seus familiares não possuíam interesse público e não deveriam ter sido divulgados pelos meios de comunicação. Por fim, a parte das gravações realizada após a determinação de interrupção da interceptação, ou seja, era ilegal e nunca poderia ter sido utilizada processualmente (apesar disso, a prova ilícita é citada expressamente como um dos fundamentos da decisão do ministro Gilmar Mendes do STF, que concedeu liminar suspendendo a posse do ex-presidente como ministro)²⁵.

Por sua vez, nos vazamentos realizados em 2019, ainda que possa ter sido cometido crime na obtenção dos diálogos, a autoria é desconhecida e não pode ser atribuída aos jornalistas. Não existe intimidade ou privacidade nas conversas, o que autoriza sua divulgação pela imprensa devido ao interesse público. Apesar de não ser possível utilizar tais provas supostamente ilícitas para condenar, elas são absolutamente legítimas para comprovar a condenação indevida do ex-presidente Lula.

Marcio Ortiz Meinberg é advogado

Notas

1- NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito e Jornalismo. São Paulo: Editora Verbatim, 2011.

2- NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito e Jornalismo. São Paulo: Editora Verbatim, 2011.

3- O Direito de Expressão é a liberdade de se manifestar por qualquer medida sensorial, incluindo a expressão da opinião, atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, inclusive por meio físico (como uma passeata). 

4- O Direito de Informar (permissão/liberdade de informar) é uma subdivisão do Direito de Informação, ao lado do Direito de Se Informar (recolher a informação desejada) e do Direito de Ser Informado (reflexo do dever de informar). Em específico, o Direito de Informar é a liberdade de transmitir uma informação, ou seja, é uma forma de expressão cujo objeto a ser divulgado é um fato, uma informação, não uma mera ideia, opinião ou pensamento.

5- Art. 5º. [...]
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

6- Art. 5º. [...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

7- Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

8- Art. 220. [...]
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

9- Art. 220. [...]
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

10- Art. 5º [...]
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

11- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003

12- DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2002.

13- Apesar do uso genérico do termo “princípio”, para Dworkin tal conceito é composto por duas espécies diferentes, que muitas vezes se confundem: são as policies e os principles. As policies são objetivos a serem alcançados, enquanto os principles são exigências de justiça ou equidade.

14- ALEXY, Robert.  Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011

15- SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo Essencial, Restrições e Eficácia. São Paulo: Malheiros, 2010.

16- Um exemplo bastante claro de áudio íntimo e privado foi a conversa da ex-primeira-dama Marisa Letícia e um de seus filhos, no qual ela demonstrava irritação com vizinhos que batiam panelas. Entre diversos órgãos de comunicação, este diálogo absolutamente irrelevante para o debate público foi transcrito pelo jornal “O Globo”: conforme pode ser visto neste link: https://oglobo.globo.com/brasil/ex-primeira-dama-marisa-leticia-enfiem-as-panelas-no-c-18902269 (acesso em 29/07/2019).

17- Art. 5º [...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

18- Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

19- Art. 5º [...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
(grifo nosso)

20- Art. 254.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
[...]
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

21- Art. 5º [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

22- Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

23- Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

24- Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

25- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 34070 MC /DF. Relator(a):  Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 18/03/2016. Publicação: DJe-054 DIVULG 22/03/2016 PUBLIC 28/03/2016. Disponível em http://tinyurl.com/y254hv6o. Acesso em 29/07/2019.

Bibliografia

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